20/10/2020

Negócio jurídico processual como instrumento de redução de riscos nos contratos empresariais

 

Flávia Tiezzi Cotini De Azevedo Sodré(*)

 

O presente artigo visa a abordar a figura do negócio jurídico processual, destacando algumas hipóteses de incidência, especialmente no tocante à cláusula geral autorizadora dos negócios processuais atípicos ao longo dos quase cinco anos de previsão legal, bem como à possibilidade de prévio ajuste entre as partes nos diversos contratos empresariais, enfatizando, também, a figura do calendário processual, ainda pouco utilizado na prática.

 

Apenas para conceituar, classificam-se como típicos, os negócios processuais que se encontram disciplinados na legislação, como é a hipótese de convenção de cláusula de eleição de foro (artigo 63 do CPC[1]), renúncia ao direito de recorrer (artigo 999 do CPC[2]), convenção sobre distribuição do ônus da prova (artigo 373, § 3º do CPC[3]), eleição de perito (artigo 471 do CPC[4]), fixação de calendário para a prática dos atos processuais (artigo 191 do CPC[5]), entre outros.

 

Atípicos, por outro lado, são os negócios processuais cujo regime não se encontra previsto em lei, estabelecendo o artigo 190 do CPC[6] uma cláusula geral de negociação, de modo a permitir maior participação e contribuição das partes para a obtenção de efetiva tutela jurisdicional.

 

Os negócios processuais, sejam típicos ou atípicos, podem versar sobre procedimentos, como estipulação de cláusula de eleição de foro e fixação de calendário processual, por exemplo, ou sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, a exemplo da inversão convencional do ônus da prova e da designação consensual de perito, podendo ser celebrados antes ou durante o processo.

 

Eles sempre existiram no ordenamento jurídico, mas apresentavam, antes do Código de Processo Civil de 2015, hipóteses taxativas. A novidade foi justamente a inserção do artigo 190 do CPC, permitindo que as partes modulem o processo judicial por meio de ajuste de vontades.

I.              Cláusula Geral de Negociação - Negócio Jurídico Processual Atípico – Artigo 190, CPC

 

O negócio jurídico processual atípico não depende de homologação pelo juiz, já que se trata de negócio bilateral, em que as partes podem convencionar sobre ônus, faculdades, poderes (delas, partes) e mudanças no procedimento[7], isto é, o negócio jurídico previsto no artigo 190 do CPC tem dois objetos distintos: as posições processuais das partes e o procedimento processual, de maneira que o ajuste poderá recair sobre um ou ambos.

 

Assim, a sua eficácia independe de ato homologatório judicial, aplicando-se a hipótese prevista no artigo 200 do CPC[8], o que não afasta, por seu turno, a necessidade de controle judicial do negócio processual, eis que a convenção entre as partes jamais poderá subtrair da jurisdição estatal o controle sobre invalidades, ilegalidades e nulidades[9], exigindo-se:

 

·         o agente capaz;

·         objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

·         forma prescrita ou não defesa em lei;

·         que verse sobre direito que admita autocomposição - o que não se confunde com disponibilidade do direito[10];

·         que a parte não se encontre em situação de vulnerabilidade e

·         a não inserção abusiva em contratos de adesão.

 

Significa dizer que as partes não podem celebrar negócios processuais que afetem os poderes e deveres do juiz[11], que afastem os deveres inerentes à boa-fé e cooperação[12], que excluam a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica[13], que vedem a participação do amicus curiae[14], que afastem regra processual que proteja direito indisponível, que modifiquem a competência absoluta[15], que criem novas espécies de recursos, que estabeleçam prioridade de julgamento não prevista em lei, isto é, as partes não podem negociar mudanças referentes ao órgão julgador, existindo limites aos seus poderes, cujos requisitos formais estão previstos no parágrafo único do artigo 190 do CPC.[16]

 

Todavia, podem estabelecer deveres e sanções para o caso de descumprimento da convenção[17], dentre os quais destacam-se: acordo de impenhorabilidade, substituição do bem penhorado, ampliação ou redução de prazos, acordo de rateio de despesas processuais, previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si, pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no artigo 334 do CPC, dentre outros.

 

Logo, é plenamente possível que as partes estipulem previamente as cláusulas contratuais, como as exemplificadas acima, já com vistas a regular eventual processo futuro que se relacione àquela negociação. Como o próprio artigo 190 do CPC estabelece, as disposições de vontade podem ser anteriores ao processo, qualificando-se como verdadeiros negócios jurídicos pré-processuais, em que é facultada às partes a adequação do procedimento de acordo com a realidade do direito material em discussão.[18]

 

Ao longo de quase cinco anos de incidência, é possível verificar o respeito ao negócio jurídico processual atípico nos julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo quando, por exemplo:

 

·         ratifica cláusula contratual convencionando multa de 30% em razão do não cumprimento da obrigação após o trânsito em julgado da sentença arbitral[19], validando a modulação das consequências pelo não cumprimento voluntário da obrigação, permitindo a exclusão, aumento ou redução do valor da multa ou, até mesmo, a alteração do prazo para o seu cumprimento espontâneo;

·         reconhece a legalidade da indicação de determinado bem à penhora, na hipótese de execução[20];

·         reconhece a licitude de penhora e arresto de bens antes mesmo da citação, já que assim pactuado previamente em termo de confissão de dívida[21];

·         dá validade à cláusula contratual que determina a citação por e-mail na hipótese de frustrada a citação no endereço físico[22];

·         faz prevalecer ajuste contratual relativo aos honorários de sucumbência, de 20% (vinte por cento) sobre o valor do débito executado[23];

·         reconhece acordo prevendo intimação por quaisquer terceiros que se encontrem no endereço declinado[24];

·         coíbe a convenção das partes sobre dispositivos legais, como remuneração do perito judicial.[25]

 

Observe, portanto, que as partes podem estabelecer previamente algumas cláusulas gerais de negociação e executá-las na hipótese de se confirmar o litígio judicial, ocasião em que o juiz exercerá tão somente o papel de controlador da validade da convenção proposta pelas partes e os limites de sua aplicação.

 

A cláusula geral de negociação enaltece a liberdade de contratar, na linha da orientação do artigo 421 do Código Civil que, por seu turno, sofreu substancial alteração com a promulgação da Lei da Liberdade Econômica (13.874/19)[26], estabelecendo a intervenção mínima do Estado sobre os contratos paritários (civis e empresariais), garantindo a fixação de parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais, com respeito à alocação de riscos definida pelas partes e excepcional revisão contratual[27].

 

Não há dúvidas de que os objetivos definidos pelos incisos I e II do artigo 421-A do Código Civil podem ser projetados para o negócio processual previsto no artigo 190 do CPC[28]. Do mesmo modo que as partes podem controlar os riscos da relação jurídica de direito material, também poderão fazê-lo no campo processual.

 

“(...) Se o esforço da doutrina, anteriormente ao art. 190, era o de identificar em que situações as partes poderiam convencionar sobre as normas processuais, a partir do advento desse dispositivo em nosso ordenamento, a doutrina recebeu a missão de identificar em que situações as partes não poderão (...)”[29]

 

Há ainda muitas dúvidas sobre o que é ou não permitido, o que acaba receando o uso do negócio jurídico processual pelas partes. Todavia, é um instrumento jurídico de extrema relevância, com infinitas possibilidades e que pode acarretar inúmeros benefícios aos contratantes e eventuais litigantes.

 

II.            Calendário Processual - Negócio Jurídico Processual Típico – Artigo 191, CPC

 

A figura do calendário processual ainda causa muitas curiosidades e questionamentos em relação à sua aplicação prática, merecendo explanação à parte.

 

Disciplinado no artigo 191 do CPC (negócio típico), o calendário se limita unicamente à definição de datas para a prática dos atos processuais, isto é, reflete um ajuste procedimental.

 

As partes podem até prever que, na eventualidade de litígio processual, irão estabelecer o calendário no processo. Porém, ao envolver datas para pronunciamentos judiciais, o negócio não se aperfeiçoa sem a manifestação de vontade do juiz, qualificando-se como negócio jurídico plurilateral.

 

Com o calendário processual, busca-se efetividade no processo, na medida em que as partes e o juiz fixarão os prazos para cumprimento dos atos processuais, sem a necessidade de intimação prévia (artigo 191, § 2º, CPC[30]), podendo ter por objeto uma fase processual ou, até mesmo, a produção de uma prova. Aliás, pode ser instituído em litígios que não admitam autocomposição[31], já que versa sobre definição de datas, unicamente, inexistindo interferência sobre poderes, direitos e ônus processuais.

 

Assim, podem estabelecer – em comum acordo -, que a contestação será apresentada no prazo de 10 (dez) dias corridos, a contar do ato citatório, podem estipular calendário para a prova pericial, pactuando data para a apresentação de quesitos ou, ainda, estabelecer o período em que os atos serão realizados.

 

Observe que o calendário processual necessariamente demanda um processo em trâmite, mas nada obsta que as partes, em seus contratos empresariais, disponham sobre a necessidade de seguir um calendário na eventualidade de litígio judicial.

 

Ao estabelecerem um calendário, as partes certamente contarão com um processo muito mais célere, já que obstarão providências burocráticas que procrastinam o feito. Todavia, o seu uso na prática ainda é tímido, talvez pela dificuldade de aplicação no cotidiano forense, o que não afasta, contudo, a possibilidade de as partes dele se utilizarem com vistas à obtenção de tutela mais efetiva e que proporcione maior segurança jurídica.

 

III.           Conclusões

 

O presente artigo buscou explanar o negócio jurídico processual, enfatizando a cláusula geral de negociação, prevista no artigo 190 do Código de Processo Civil, assim como o calendário processual, tipificado no artigo 191, do mesmo diploma legal, ambos introduzidos pelo CPC/2015.

 

Especificamente em relação à incidência nos negócios pré-processuais, é possível concluir que as cláusulas gerais podem ser inseridas nos contratos empresariais diversos, em que haja paridade na relação negocial, dispondo cláusulas relacionadas aos ônus, faculdades, poderes das partes e mudanças no procedimento. Assim, caso sobrevenha um litígio processual, as cláusulas previamente acordadas nos contratos firmados poderão ser executadas.

 

Também podem prever, já nos contratos pactuados, que eventual litígio deverá seguir um calendário processual – o que não obsta a fixação no curso do processo, mesmo quando inexistente acordo prévio sobre o tema.

 

Nessa hipótese, tratando-se de negócio processual típico, vinculará as partes e o Juiz, já que reflete na organização do processo e fixação de cronograma.

 

Os negócios jurídicos processuais visam justamente a otimizar a prestação jurisdicional e permitem a adequação do procedimento às relações contratuais. Daí a razão pela qual, mais do que nunca, revela-se a importância dos contratos e atenção à redação das cláusulas contratuais, eis que os impactos processuais podem ser inúmeros, a depender daquilo que foi previamente pactuado.

 

Na prática, infelizmente, se verifica que nem sempre os contratantes dão a devida acuidade ao elaborarem contratos empresariais.

 

Um contrato claro, paritário, elaborado de forma criteriosa e que reflita a efetiva vontade das partes poderá acarretar benefícios imensuráveis na eventualidade de formação de litígio. A legislação possibilita a aplicação de mecanismos que possibilitam a efetivação da tutela e a celeridade do processo, competindo aos operadores do Direito a utilização dos meios adequados aos interesses e satisfação das partes.

 

Há, portanto, instrumentos de extrema relevância à disposição das partes, mas que ainda parecem ser timidamente utilizados nos contratos empresariais.

 

 

(*) Flávia Tiezzi Cotini de Azevedo Sodré é Advogada Sênior do escritório Pereira Pulici Advogados

 

 

Referências:

 

CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 188 ao 293. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. In: MARINONI, Luiz Guilherme et al. Coleção Comentários ao Código de Processo Civil, v. 3, p. 51

 

DIDIER JR., Fredie. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Orgs.). Negócios Processuais. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016

 

MEDINA, José Miguel Garcia. Código Civil Comentado: com jurisprudência selecionada e enunciados das jornadas do STJ sobre o Código Civil / José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo – 3.ed – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

 

MEDINA, José Miguel Garcia. Processo Civil Comentado. 6.ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

 

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil: volume único.8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016

 

Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis: disponível em:https://institutodc.com.br/wp-content/uploads/2017/06/FPPC-Carta-de-Florianopolis.pdf - acesso em: 09.10.2020

 

Enunciados ENFAM–disponível em: https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf – acesso em: 09.10.2020

 

 



[1]  Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações

[2]Art. 999. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.

[3]Art. 373. O ônus da prova incumbe: § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando (...)

[4]Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento(...)

[5]Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso

[6] Art. 190: Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo – g.n)

[7]Enunciado 257 do FPPC

[8]Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais.

[9]Resp 1.738.656-RJ – Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 03.12.2019: “(...) Ocorre que, respeitosamente, o juiz nunca foi, não é e nem tampouco poderá ser sujeito de negócio jurídico material ou processual que lhe seja dado conhecer no exercício da judicatura, sequer se podendo confundir, aliás, negócio jurídico processual com a possibilidade de homologação de proposta de calendarização processual realizada pelas partes (art. 191, caput, do novo CPC) e que poderá, inclusive, ser modificada pelo magistrado na forma do art. 191, §1º. É preciso ressaltar, pois relevante: a cláusula geral de negociação processual atípica prevista no art. 190, caput, do novo CPC diz respeito apenas e tão somente aos negócios bilaterais, isto é, àqueles celebrados entre os sujeitos processuais parciais(...)”

[10]Enunciado 135 do FPPC

[11]Enunciado 36, ENFAM:

[12]Enunciado 6 do FPPC;

[13]Enunciado 254 do FPPC

[14]Enunciado 392 do FPPC

[15]Enunciado 20 do FPPC

[16]Art. 190, Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

[17]Enunciado 17do FPPC

[18]CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 188 ao 293. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. In: MARINONI, Luiz Guilherme et al. Coleção Comentários ao Código de Processo Civil, v. 3, p. 51

[19]TJSP;  Agravo de Instrumento 2080401-25.2018.8.26.0000; Relator (a): Tasso Duarte de Melo; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 13/02/2020

[20](TJSP;  Agravo de Instrumento 2118535-58.2017.8.26.0000; Relator (a): Paulo Pastore Filho; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 11ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/11/2017; Data de Registro: 30/11/2017)

[21] (TJSP;  Agravo de Instrumento 2002087-65.2018.8.26.0000; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 24ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de Registro: 18/04/2018

[22] (TJSP;  Agravo de Instrumento 2005546-07.2020.8.26.0000; Relator (a): Morais Pucci; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro de Caraguatatuba - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/09/2020; Data de Registro: 30/09/2020)

[23](TJSP;  Agravo de Instrumento 2224651-54.2018.8.26.0000; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2018; Data de Registro: 05/12/2018)

[24] (TJSP;  Agravo de Instrumento 2045753-87.2016.8.26.0000; Relator (a): Luis Fernando Nishi; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 10ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 22/09/2016; Data de Registro: 22/09/2016)

[25](TJSP;  Agravo de Instrumento 2233954-58.2019.8.26.0000; Relator (a): Carmen Lucia da Silva; Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 45ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/03/2020; Data de Registro: 24/03/2020)

[26]Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

[27]Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

[28]MEDINA, José Miguel Garcia. Código Civil Comentado – 3.ed – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.p. 455

[29]BUENO, Cassio Scarpinella. Coordenação: Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 1º a 317 - Parte Geral, Ed. Saraiva,, págs. 748/752

[30]Artigo191, § 2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

[31]Enunciado 494, do FPPC;

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